سایت تخصصی پایان نامه های دانشگاهی

۲- حمل نفى بر نهى
گروهى از فقهاى شیعه و اهل سنت بر این باورند که: مفهوم قاعده لاضرر، حـکـم تـکلیفى است، نه وضعى، یعنى ضرر زدن اضرار به یکدیگر از دید شـرع ممنوع و حرام است و دلالتى بر بایستگى جبران ضرر و یا پیش داشتن لاضرر بر دیگر احکام شرعى و… نخواهد داشت.
شیخ الشریعه اصفهانى، همین دیدگاه را پذیرفته است:
(فـقیهان، دیدگاه هاى گوناگونى را درباره مفهوم حدیث (ضرر) آورده اند از جمله: از (لاضـرر) نهى اراده شده باشد. بنابراین، حدیث لاضرر، همانند: نمونه هاى زیر است: (لا رفث ولافسوق ولاجدال فى الحج).
از نظر برخی از فقها هنگامی نصب سایه بان در سطح گذرگاه جایز است که این کار باعث آسیب دیدن دیگران نشود در غیر این صورت، نه تنها این کار جایز نیست، بلکه در صورت ساخت، می باید نسبت به تخریبی آن نیز اقدام کرد .
طرفداران این نظریه بر این باورند که تنها سطح معابر جزء اموال عمومی به حساب می آیند، فضای هوایی این اماکن مالک نداشته، مانعی از استفاده آن ها، جز آسیب عابران (تضرر مادی) نیست فقدان مانع و وجود مقتضی، تصرف در فضایی هوایی گذرگاه ها جایز خواهد بود، حتی اگر همسایگان با سایر افراد، یا چنین کاری مخالفت کنند.
ب: نصب سایه بان با فرض غصب مال دیگری
برخی از فقها نیز معتقدند هنگامی می توان سایه بان نصب کرد که هیچ یک از همسایگان یا عابران با نصب آن مخالف نباشد زیرا گذرگاه ها از جمله اماکن عمومی به حساب می آیند که همه به طور یکسان حق بهره وری از آن ها را دارند؛ عدم رضایت حتی یک نفر از استفاده دیگران، باعث می شود استفاده آن ها، تصرف در مال دیگری (غصب) تلقی شده، حرام باشد.
محقق حلی غصب را چنین تعریف کرده است: «غصب، اثبات ید است مستقلا برمال غیر از روی ظلم» پس تنها رفع ید مالک تا زمانی که غاصب اثبات ید نکند، در تحقق غصب کفایت نمی کند، پس اگر کسی، غیر را از گرفتن حیوانش که رها شده است، ممانعت کند و آن حیوان تلف شد، ضامن نیست؛ (چون اثبات ید نشده است). اما اگر بر فرش غیر، از روی عدوان بنشیند، یا حیوان سواری- وسایل نقلیه- او را سوار شود و تلف شود، ضامن می شود.
شهید ثانی در کتاب مسالک خود، همین تعریف را آورده و در تعقیب آن گفته است. این تعریف غصب به حسب مفهوم شرعی آن است که قریب است به معنای لغوی آن. و منظور از استقلال که در تعریف غصب آمده است، استبداد به اثبات ید است؛ یعنی شخص منفرداً و بدون مشارکت غیر، بر مال غیر تسلط پیدا نماید و این تعریف منتقض می شود، در جایی که اگر دو نفر در غصب مالی اشتراک داشته باشند، به قسمی که هریک به تنهایی، از اثبات ید ناتوان باشند.
در آموزه های قرآنی هم علاوه بر اینکه استقلال در غصب، امری نادرست و جرم و گناه است هم چنین مشارکت دراین غصب نیز این گونه است. خداوند حتی هرگونه امداد در غصب را امری ناپسند می شمارد و در آیه ۹ سوره ممتحنه، رابطه دوستی با دشمنان غاصب را نهی می کند و می فرماید مؤمنان نمی بایست با کسانی که سرزمین مسلمانان را غصب کرده و خانه هایشان را تصاحب کرده اند، رابطه دوستی برقرار کنند که همین مقدار از رابطه به معنای امداد غاصبان تلقی شده و جرم و گناه است. براین اساس، همان گونه که استقلال درغصب جرم وگناه است هم چنین اشتراک و بلکه امداد و همراهی درحد دوستی با ایشان نیز جرم و گناه شمرده می شود.
علامه حلی بعد از آن که تعریف قبلی را ذکر کرده، تعریفات دیگر را آورده گفته است: یکی از تعریفات این است که: «غصب، استیلا برمال غیر است بدون حق» و به قید «عدوانا» در تعریف غصب، نیازی نیست؛ بلکه غصب و حکم آن، بدون عدوان هم اثبات می شود؛ چنانچه اگر جامه را نزد کسی به ودیعت گذاشت، بعد آمد و جامه دیگری را به گمان آن که جامه خود او است، گرفت، غصب محقق می شود. این تعریف اعم از تعریفات اولی است.
شهید ثانی گفته است که قید «عدوان» همانند غیر «بغیر حق» درتعریف غصب مورد نیاز است، چون دلالت بر ظلم می کند، و بهتر است درتعریف غصب گفته شود: «غصب، استیلا یافتن بر حق غیر از روی ظلم است.»
شهید ثانی همچنین این مناقشه را دارد که اگر در تعریف، تنها قید «مال» آورده شود، این تعریف، جامع افراد نخواهد بود؛ زیرا در این صورت شامل اموری چون حق تحجیر، حق مسجد و حق مدرسه و امثالش نمی شود؛ چرا که این امور، مال نیست، این درحالی است که غصب درآن محقق است.
بنابراین می بایست به جای مال، واژه حق گذاشته شود تا شامل همه موارد شود.
با توجه با تغییرات مهم و اساسی درحوزه ملکیت و مالکیت و قرارگرفتن بسیاری از امور در حوزه مال و امور اقتصادی، غصب دراموال شکل های جدید یافته است. شاید در گذشته غصب حالت ملموس و محسوس تری داشت؛ زیرا اموال نیز از چنین ویژگی هایی برخوردار بودند، اما در جهان معاصر، اموال از تنوع و اشکال گوناگونی برخوردار است و چیزهایی که در گذشته وجود نداشته و یا مالکیت نداشته، اکنون پدید آمده و مالکیت یافته است. شاید بارها از حقوق و مالکیت معنوی شنیده باشید که درباره نرم افزارها و لوح های فشرده فیلم های سینمایی و مانند آن سخن گفته می شود و استفاده غیر مجاز به عنوان جرم تقلی شده است. بر این اساس، غصب دامنه وسیعی تری یافته و از حوزه سخت افزاری به نرم افزاری کشیده شده است. از این رو، امکان غصب و تصرف در مال دیگری به باطل آسان تر شده و دامنه موضوعات و اموال غصبی نیز گسترش پیدا کرده است.
بر این اساس، نصب سایه بان به هر شکلی که باشد، هر چند باعث آسیب دیدن وسائل نقلیه یا عابران نیز نباشد، جایز نخواهد بود؛ زیرا احداث چنین بنایی در سطح گذرگاه های عمومی، تجاوز به حریم عمومی بوده، ایجاد سازه در ملک دیگران تلقی می‌شود.
به نظر می رسد که:
صرف نظر از این که ورود به حریم عمومی و ایجاد سازه در آن جایز باشد یا نباشد، چنان چه وجود یا تخریب تمام یا بخشی از آن سازه باعث آسیب دیدن استفاده کنندگان از معابر عمومی شود، سازنده آن سازه مسئول جبران ضرر و زیان وارد به آن افراد خواهد بود.

گفتار سوم: تخلیه نخاله
قانون مدیریت پسماندها به عنوان نقطه عطفی در توجه نظام حقوقی ایران به مسأله «پسماند» در مورخ ۲۰/۲/۸۳ به عنوان یک قانون جامع در زمینه مقابله با آثار خطرناک آلودگی و مشکلات ناشی از پسماندها در راستای مدیریت بهینه آن ها با قید دو فوریت به تصویب مراجع قانون گذاری رسید. در این مقاله ضمن ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر مدیریت پسماندها به جایگاه و مبانی و مشکلات موجود در این زمینه با نگاهی به تجربه قانونگذاران فرانسوی (به عنوان نمونه) پرداخته شده است. فرض اساسی این نوشتار بر این امر استوار است که برای مبارزه و اقدام علیه این مشکل تکیه صرف بر ابزارهای حقوقی کافی نیست و نیاز به استفاده و هماهنگی سایر سیاست ها، زمینه ها و ابزارهای غیرحقوقی و تجمیع همه امکانات جامعه در کنار «سیاست قانونی» مطلوب، دقیق و واقع گرایانه نیز احساس می شود.
نظام حقوقی ایده آل باید همیشه یک گام جلوتر از تحولات صنعتی و تکنولوژیکی حرکت کرده یا لااقل پا به پای تحولات آن تغییر یافته و هماهنگ شود. قواعد گسترده و جزیی تر که در حقوق در زمینه پسماندها وجود دارند حکایت از تحول دایمی نظام حقوقی حاکم بر پسماندها پا به پای تحولات تکنولوژیکی در این کشور دارد که به دنبال آن رژیم حقوقی اختصاصی برای هر نوع زباله شکل گرفته است. به عبارت ساده تر نظام حقوقی ایران از احکام کلی تر عدول کرده و به جزییات مربوط به مقابله با زباله ها پرداخته است.

قبل از تصویب قانون مدیریت پسماندها، هیچ مصوبه جامعی در خصوص کنترل و مقابله با پسماندها وجود نداشت و احکام و قواعد آن تابع قوانین و مقررات پراکنده ای از جمله قانون شهرداری ها، قانون مجازات اسلامی (بحث آلودگی محیط زیست ماده ۶۸۸) قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا، آیین نامه بهداشت محیط و قانون طرز جلوگیری از بیماری های آمیزشی و بیماری های واگیردار مصوب۱۳۲۰ بود. در ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی ریختن زباله در خیابان یکی از مصادیق تهدید علیه بهداشت عمومی تلقی می شود. همچنین مطابق ماده «۲۴» قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا سوزاندن و انباشتن زباله های شهری و خانگی و نیز هر گونه نخاله در فضای باز و معابر ممنوع اعلام شده است.با تصویب قانون مدیریت پسماندها در سال ۱۳۸۳ تحولی اساسی در حقوق ایران در این زمینه پدیدار شد. این قانون با یک نگاه جامع به مساله پسماند پرداخت که از مهم ترین ویژگی های آن می توان به نکات زیر اشاره کرد.
نوع تخلفات و جرایم پیش بینی شده در این قانون (مواد ۱۶ تا ۲۰) شبیه نظام حقوقی فرانسه است با این تفاوت که در فرانسه برای تخلفات ناشی از پسماند کیفر «حبس» در کنار «جزای نقدی» پیش بینی شده است، اما سیاست کیفری ایران «جریمه» محور بوده که البته با توجه به مبانی جدید حقوق جزا و سیاست جنایی در جهموری اسلامی ایران مبنی بر کاستن از حجم مجازات های حبس و جایگزینی مجازات هایی نظیر جزای نقدی یکی از محاسن قانون مدیریت پسماندها محسوب می شود. با این حال نباید از معایب کیفر «جزای نقدی» نیز غافل ماند.
الف: جرایم پیش بینی شده در حقوق ایران برای پسماندها
۱- نگهداری، مخلوط کردن، جمع آوری، حمل و نقل، خرید و فروش، دفع، صدور و تخلیه پسماندها در محیط
۲- مخلوط کردن پسماندهای پزشکی با سایر پسماندها
۳- تخلیه کردن پسماندهای پزشکی
۴- استفاده و بازیافت پسماندهای پزشکی
۵- نقل و انتقال غیرقانونی برون مرزی و درون مرزی پسماندهای ویژه
۶- استنکاف آلوده کنندگان از توقف عملیاتی اجرایی پس از اخطار به نامبردگان.
با نگاه اول به مفاد تبصره یک ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی ممکن است این نتیجه حاصل گردد که اعلام مجرم موضوع این ماده فقط درصلاحیت وزارت بهداشت ودرمان